摘要：借鉴国外的法律的意义正类似如此，我们所要借鉴的不是外国的法律概念之本身，而是要以我国的司法实践和传统法律文化作为基础融合国外的法制理念和法律基本原则而形成我们自己的概念，然后在属于我们自己的概念体系下生成我们的民法典。 ...

但由于这种错误的观念一时难以改变，所以，目前最要紧的便是规范好少杀慎杀政策。

谁让地球不仅是圆的，而且还是平的呢？如同改革开放30多年来我们的习惯做法一样，我们不得不来环顾一下欧美发达国家在这方面的立法和司法经验。房东房客双方发生纠纷后，如何合法地驱逐房客？对很多包括法律专家在内人的来说，听起来似乎是个很简单的问题。

而当房客违约对房屋的使用超出原先协议的范围，如私下转租，契约期满仍不搬离，或对邻居的生活形成妨碍时，可以以霸占（holdover）为由驱逐。今天的资本主义社会已经是一种含有许多社会民主主义因素的社会，这个社会在高税收高福利、救济老人、儿童、失业者、贫困者的福利方面，甚至远远超过那些社会主义国家。在英美的普通法里，法律给了土地所有人过多的权利，而对承租人对抗土地所有人方面则保留了极为有限的空间。政府搞土改要没收龙二的房子，龙二拒绝交出房产搬家走人并且一把火将房子烧成灰烬。情节二：富贵把房子输给龙二以后不久，共产党在国共内战中获胜并取得了政权。

尽管西方国家早年在这个领域的确也曾有过野蛮的记录，但今天这些做法，无不昭示着人类文明的进步。说到这里，这些房东们似乎更理直气壮，他们说：美国永远是美国，中国永远是中国。造成这种事态的原因与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照自己对公正的理解或偏好、并且借助国家权力的广泛影响来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文，各有自己的是非尺度，一切取决于特殊主义的交换性信任，这就造成法律体系本身不和谐，充满内在矛盾，缺乏实效。

的确，贸易和金融的世界体制成形、跨国公司自由度的增大、产业资本市场的规模扩张之类的因素促进着去国家化的趋势;但与此同时，围绕能源、技术、市场份额以及制度和政策的国际竞争不断激化，也刺激着保护主义势力以及呼吁重新国家化的运动。如何克服对法治的不信任，就是迄今为止中国市场经济发展依然无从回避的第四组问题。的确，法治存在某些固有的缺陷，需要社会的公道以及其他各种有序化机制来弥补。但这个问题一直没有得到有效解决，甚至还在全球化的过程中复杂化，呈现花样翻新的表现。

因此，有必要使竞争的制度环境呈现更富于弹性的结构。在现代法治秩序的深层结构里，区隔和对峙具有非常重要的意义。

结果是放任自流与强制命令这两个极端的并存和交错，不断引起一管就死、一放就乱的两难困境。也就是说，不仅要重视法治对市场经济的影响，而且还要留意不同的法治模式对不同的市场经济模式的不同影响，并应该根据实际情况对不同的类型作出取舍或者重组的判断人治与法治最大的区别在于：人治是依据个人和长官意志及其思维方式和经验看待、处理和评判问题;法治是处理问题的方法法定，即程序法定。在刑事案件上，为了获取证据，公安机关可以通过内部请批的方式，多次延长对犯罪嫌疑人的羁押期限达数个月;检察机关在批准逮捕时，发现证据不足时不是立即解除对嫌疑人的羁押予以释放，而是可以对案件反复退侦而不解除羁押;案件起诉到法院后，法院开庭审理后发现嫌疑人构成犯罪的证据不足，不是按照无罪推定、疑罪从无原则，宣判被告人无罪释放，而是允许，甚至动员检察机关撤诉，撤诉后再补充证据再起诉，期间对嫌疑人继续关押(有的案件达到10年);检察机关以一罪名起诉，法院发现该罪不能成立，法院如果发现被告人有其他罪，可以更改罪名进行判决，或者动员检察机关撤诉再以另罪起诉。

从层面上讲，程序法是为实体法服务的，但从深层次上讲，程序法是对实体法的归纳和上升。没有绝对的人治，也没有绝对的法治，而且法律终究也要靠人去执行，这个世界原本是人在治理。譬如，刑讯逼供作为人类社会统治者使用了几千年的方法，其存在对于社会统治具有很大的合理性，是一种最直接和最具效率，最节约司法成本的方法，但因为其无可避免地产生冤狱和错案，导致绝对不公正，已为所有现代法治国家所摒弃，人类社会的司法理念也因此而从宁可错杀三千，不愿放走一个的司法功利主义原则过渡到宁可放走三千，不愿错杀一个的司法公平原则，使人类社会迈入了现代司法文明时代。法定了的方法，既法律，其所能做到的是尽量从统计意义上和整体上去接近、发现客观真相，这与让个案接近客观事实真相是完全不同的概念。

刑事诉讼法及其司法解释中渗透着许多实体和心证内容，从而弱化了程序。所以，在人类社会的法治进程中，程序从首先作为实现个体公正的手段和方法嬗变成法治的最高价值取向。

这些都是从程序上确保案件实体的客观和公正性。因为，司法无法再现已经发生的案件事实，审判根据各类证据综合评定所认定的法律事实与真实的历史事实往往存在不同程度的差异，而且法律事实无法自证其符合已经发生的客观事实，实体公正因其无法自证而没有逻辑上的意义，只有程序本身才是唯一可供遵循的现实原则和可供参照的现实客观标准。

在西方法制国家，犯罪嫌疑人有沉默权，所以，侦查机关对嫌疑人实施刑事拘留和逮捕时，必须事先获得嫌疑人构成犯罪的相对充分的物证(效率最高的证据)，而我国对刑事案件的侦查则首先从口供开始，在没有掌握任何具有针对性的证据的情况下，对一些案发当地调查了解到的有作案条件和可能以及在公安机关有不良记录的所谓对象一个个传唤讯问，搞排查，口供中发现疑点就马上留置或者拘留进一步审讯，然后再根据嫌疑人的口供去寻找物证，有些杀人案件甚至在物证无法提取或与口供自相矛盾的情况下，仅凭口供定案;离开了口供，刑事案件几乎无法侦破。程序变得至高无上，刑讯逼供所获得的证据被视为毒树之果而不被采信。冤狱的不断出现，暴露出司法的缺陷。因此我国的程序法处处体现出实体至上、程序服从实体的原则。但我们必须认识和明确的是：人治和法治原本并不矛盾，程序由人制订，是经过实践检验的普识性经验的法定;个人经验和意志服从于法定经验(程序)，在法定程序框架下张扬，这样才能让程序和法官的自由裁量以及心证得以相得益彰，并促进程序的完善和发展——程序本质上是经验的积累。今天，杜培武和佘祥林仅仅因为另案的告破而非司法必然地被排除了杀人的嫌疑，获得昭雪，但代价是如此之惨重!也许，辛普森的嫌疑永远无法排除，其将永远逍遥于实体正义之外，但他接受了程序的审查，没有逍遥于法律程序之外;而杜培武和佘祥林在其杀人嫌疑被排除前，我们的司法固然没有让他们逍遥了实体正义之外，但他们却因为违反程序的司法而失去了司法程序的保护，他们的刑事诉讼权利的被剥夺直接导致他们被错误的判处了死刑。

我们所要做的是，要完善我们的程序立法，严格按照程序司法，在立法和司法过程中都要摒弃实体功利主义思想顽固而潜移默化的影响，这样才能让我们的程序完善和健全起来，让程序来引导我们走向可以预期的公平和正义，让程序理念来取代包公理念。法律在实体上规定，要对犯罪嫌疑人客观、公正地审判，如何实现这一实体上的司法目标?通过程序来实现。

程序的强化和完备，必然带来实体的弱化，是一个此消彼长的关系。实体的法律不能自己执行，而必须通过法定的程序，程序就是实体的双腿。

在英美等西方判例法国家，正是因为其程序法的趋于完备，才使得判例法成为可能，其实体法很大程度上只表现为一些宪法性原则和理念。由于沿袭这种简单但有效、节省侦查资源的古老破案方式，导致我国的技术侦查水平几乎没有什么进步，与国外的差距越拉越大。

如果设定实体绝对公正是人类社会追求的共同目标，而按照辩证唯物主义的观点，绝对公正是一种难以企及的理想化目标，也是没有标准可以参照和衡量的。相类似的国外案例是美国的辛普森杀妻案，三案的共同之处是被告人有重大杀妻嫌疑，而中美司法的处理迥异。前两案都被错判杀妻罪名成立，后一案中，尽管人人都知道辛普森有极大的杀人嫌疑，连他的律师也这样认为，但司法不定其有罪。纵然已有专家认识到了，刑事诉讼法是保护犯罪嫌疑人的法，但程序至上的立法和司法原则在法理上是如何形成的，还需要法律和司法界乃至整个社会深思和检讨。

于是我们制定的刑事诉讼(程序)法，规定一般情况下，要公开审判而非秘密审判，目的是要接受社会监督，确保审判的公正性;给公诉人指控的权利，也给嫌疑人辩护的权利;给一方举证的权利，又给另一方质证的权利;双方都有辩论和向法官作最后陈述的权利;双方有上诉或抗诉的权利和申请回避的权利等等。于是，便产生了程序，而法定程序也无法确保实体的绝对真实和公正，它只能通过程序设定的不断完善、细化，建立起有效而科学的方法和程序，去努力地、尽可能地发现、接近和探究真实，并尽最大可能避免出现绝对的不公正。

法官说，我对案件的审判严格按照法定程序进行，我确保了程序的绝对公正，严格依照程序取舍证据，让证据确定法律事实，陪审团因此而作出了辛普森无罪的结论，是程序得出的必然结果;要给辛普森定罪必然会损伤程序，而为了实现个案实体公正而损伤程序为美国法所不容忍，辛氏被司法无罪开释。而我们却为了追求实体公正，不放纵犯罪，轻信和迷信于口供，不惜违反程序，刑讯逼供，吞食毒树之果，最终却失却了实体公正。

程序的功用在于尽量避免和遏止主观臆断性和自由裁量性的肆意张扬，以实现统计学意义上的不客观公正性最小化和客观公正性最大化，而不是以实现每一个具体个案的实体公正为目的。任何的个人经验无疑是有局限的，但任何的方法也都是有缺陷的，法律永远都不是万能的上帝。

典型的，前有云南杜培武杀妻案，近有湖北佘祥林杀妻案，赵作海杀人案，至于历来被错判死刑而被枪毙了的，媒体时有报道，不一而足。这样，程序公正原则在法治社会得以彰显。只有司法对口供如此的信奉，就无法避免冤狱的形成，刑讯逼供的问题无法杜绝，出现杜培武以及佘祥林那样的重大冤案不是偶然。如果损伤了这些程序，公正又从何而来?遗憾的是，尽管法学理论界、司法实务界和立法界都明白程序的重要性，但都未能在思想认识上真正确立程序至上的原则，从观念上难以摒弃实体主义和功利主义。

程序就是方法论，是处理和解决问题和矛盾的方法和规制于是，便产生了程序，而法定程序也无法确保实体的绝对真实和公正，它只能通过程序设定的不断完善、细化，建立起有效而科学的方法和程序，去努力地、尽可能地发现、接近和探究真实，并尽最大可能避免出现绝对的不公正。

程序的功用在于尽量避免和遏止主观臆断性和自由裁量性的肆意张扬，以实现统计学意义上的不客观公正性最小化和客观公正性最大化，而不是以实现每一个具体个案的实体公正为目的。因此我国的程序法处处体现出实体至上、程序服从实体的原则。

纵然已有专家认识到了，刑事诉讼法是保护犯罪嫌疑人的法，但程序至上的立法和司法原则在法理上是如何形成的，还需要法律和司法界乃至整个社会深思和检讨。这样，程序公正原则在法治社会得以彰显。